Uruguay: ¿Día de la Independencia?
Análisis
del contrato secreto del Banco Comercial
Por Carlos
Abin, 25 de Agosto de 2002
En
la era de la revolución de las comunicaciones, el secreto
–sospechoso, antidemocrático- se debilita como recurso del
poder, se hace más frágil o vulnerable. El gobierno uruguayo
pactó la más estricta confidencialidad en relación al
contrato llamado “de capitalización del Banco Comercial”,
pero el documento igualmente se abrió camino –en este caso
gracias a Internet y nuestros amigos en tierras lejanas. Con
el contrato a la vista, y el secreto quebrado, es posible
ahora hacer un primer análisis, empujados por la urgencia
–el tema “está en el aire”- y por la necesidad de
ponerlo en conocimiento de los uruguayos cuanto antes.
El
contrato fue redactado originalmente en inglés –lo dice su
texto y además resulta inocultable al estudiar la penosa
traducción que, caratulada como “borrador” llegó a
nuestras manos. La carátula del documento coincide
puntualmente con la publicada días atrás en la prensa local.
Su contenido –parcialmente revelado en esa oportunidad- se
ajusta estrictamente en la parte correspondiente, al texto que
hemos examinado.
Este
análisis ha sido redactado el 25 de agosto de 2002, día del
177º aniversario de la Declaración de Independencia de la
República Oriental del Uruguay. Dos preguntas se abren camino
con fuerza, luego de leer el contrato y estimar sus
consecuencias: ¿podremos seguir celebrando este aniversario?¿hasta
cuándo?
Contenido
y objeto del contrato
El
26 de febrero de 2002, el ex ministro de Economía y Finanzas,
Alberto Bensión firmó –con la autorización del Presidente
de la República- el “Contrato de Suscripción y Derechos de
los Inversores”. Las partes signatarias son la República
Oriental del Uruguay, el Banco Comercial SA, y los tres
“inversores”: el Chemical Overseas Holding Inc., el Credit
Suisse First Boston y el Dresdner Bank Lateinamerika AG.
El
objeto del contrato es el de establecer las condiciones de un
aporte de capital al Banco Comercial por parte del estado
uruguayo y de los tres “inversores”, todos ellos
accionistas de dicho Banco, así como las condiciones de la
devolución de las cantidades respectivamente suministradas
por los tres bancos extranjeros.
El
aporte de capital totaliza U$S 131.333.332, se distribuye a
razón de U$S 33.3333.33 por barba y se acuerda que será
destinado a:
a)
eliminar cualquier patrimonio negativo del Banco
Comercial
b)
adquirir acciones ordinarias hasta U$S 250.000 cada uno
c)
el remanente, a adquirir acciones preferidas
La
operación se materializa entonces mediante la suscripción de
acciones del Banco Comercial SA, (de ahí el título del
contrato). Los aportes realizados de este modo por los tres
bancos extranjeros, accionistas del Comercial, deben
ser reintegrados a sus propietarios en dos oportunidades, que
se excluyen recíprocamente, como se verá:
a)
de inmediato, en el caso de que se produzcan algunos
hechos o eventuales incumplimientos por parte del estado
uruguayo o, en su caso del Banco Comercial
b)
“en cualquier momento a partir del décimo
aniversario de la Fecha de Financiamiento”, como dispone el
artículo 7, inciso B numeral II del contrato. (aplicable sólo
en caso de que no haya habido devolución anticipada por el
acaecimiento de alguna de las condiciones que determinan el
reintegro inmediato)
En
el mejor de los casos se trata de una capitalización
transitoria, fuertemente condicionada, sujeta a un plazo
de 10 años y acotada de tal forma que la transitoriedad puede
reducirse a unos pocos meses. Los bancos extranjeros se
autodenominan “inversores”, pero veremos que en realidad
no lo son.
La
resolución del Poder Ejecutivo –también fechada el 26 de
febrero de 2002- autoriza el “acuerdo de suscripción de
acciones y derechos de inversión”, manteniendo la ambigüedad
por la vía de incluir la referencia a la “inversión”,
ausente en la denominación contractual. Pero bien mirado, el
contrato de marras no documenta una inversión. Por el
contrario, se parece más a una colocación a plazo fijo a una
muy buena tasa de interés.
En
efecto, se otorgan seguridades prácticamente absolutas a los
“inversores”, que no asumen ningún riesgo –lo que
aparta el negocio del concepto mismo de inversión. Se les
asegura además un “dividendo” del 10% anual, que no hay
razón para no designar como “intereses”. Se fijan
condiciones cuyo cumplimiento en tanto implica el anuncio del
despunte de algún riesgo, habilita a los Bancos a retirar sus
dineros, cobrando los dividendos devengados hasta ese momento.
Según
el artículo 7 literal e), los “inversores” gozan, para la
recuperación del capital suministrado y los dividendos de éste
que estuvieren impagos, de preferencia absoluta
respecto de cualquier realización o distribución de activos
del Banco Comercial, con la garantía del estado uruguayo.
A
su vez, según el artículo 8, todos y cada uno de los pagos
realizados por Uruguay y el Banco Comercial conforme al
contrato, “se realizarán sin deducciones ni compensaciones
de ningún tipo … serán libres de toda deducción por
cualesquiera impuestos, tasas, tributos, deducciones, cargos o
retenciones presentes o futuros y de todo pasivo con respecto
a los mismos que sean aplicados, impuestos, gravados,
cobrados, retenidos o fijados por o en Uruguay o cualquier
subdivisión política de Uruguay.
En
síntesis, una colocación con todas las garantías, sujeta a
plazo, al abrigo de cualquier riesgo, enérgicamente
condicionada, garantizada por el estado uruguayo, exenta de
impuestos y con una interesante tasa de interés.
Las
garantías
En
el artículo 3, y bajo el rótulo “Declaraciones y Garantías”,
en el literal c) se establecen las que otorga el estado
uruguayo a los inversores extranjeros:
a)
que Uruguay “cuenta con todas las facultades y
autorizaciones gubernamentales y de otro tipo para otorgar y
celebrar” el contrato y “llevar a cabo y cumplir la
totalidad de sus obligaciones” conforme al mismo.
Veremos
que es por lo menos muy dudoso que esta afirmación responda a
la verdad.
b)
“Uruguay y sus autoridades, directores y demás
representantes han adoptado todas las acciones y, de ser
aplicable, todas las acciones parlamentarias o legislativas
necesarias para autorizar el otorgamiento, celebración y
cumplimiento” del contrato.
Con
esta frase se están comprometiendo decisiones futuras a cargo
de autoridades ejecutivas o legislativas que, potencialmente,
podrían abarcar los dos próximos gobiernos del país
c)
“No se requieren consentimientos, aprobaciones,
autorizaciones, resoluciones, inscripciones, registros o
habilitaciones de ningún tribunal, Autoridad Gubernamental o
Persona que deban ser obtenidos por Uruguay en relación con
la celebración, otorgamiento y cumplimiento” del contrato.
“La celebración, otorgamiento y cumplimiento” del
contrato por parte de Uruguay “no contradicen ni contradirán,
y no resultan ni resultarán en un incumplimiento o violación
de ningún contrato o instrumento del que Uruguay sea parte o
al que cualquiera de sus bienes o activos esté sujeto, y
dichos actos no resultarán en una violación de ninguna ley
aplicable”.
Este
pacto suscita idénticos comentarios que el anterior.
En
pocas palabras, al consentir estas garantías, el
representante del estado uruguayo afirma gozar de facultades
para celebrar el contrato y dar luego cumplimiento a las
obligaciones que resultan del mismo; compromete acciones
parlamentarias o legislativas futuras (las que se necesitarían
eventualmente para el cumplimiento del contrato); asegura que
el mismo no sólo no contradice sino que tampoco contradirá
en el futuro ningún contrato o instrumento del que Uruguay
sea parte, y no realizará ninguna acción (gubernamental,
legislativa) que contradiga la Ley Aplicable. Finalmente
deja comprometidos, en el mismo marco, los bienes y
activos de la república.
El
artículo 11 del contrato (“Ley Aplicable y Solución de
Controversias”) dispone que el mismo “se regirá e
interpretará de conformidad con las leyes del Estado de Nueva
York…”
Acuerdos
complementarios
En
el artículo 6, bajo el título neutro de
“Acuerdos”, entre otras cosas se dispone:
a)
Uruguay deberá proveer o disponer que se provea al Banco
Comercial a través una o más entidades estatales todo el
respaldo financiero que sea requerido con el fin de:
*
mantener a dicho banco en una “situación financiera sólida”
*
proveer la totalidad y cualquier parte de la liquidez que sea
necesaria para el Banco Comercial, mediante el suministro de
capital en efectivo y equivalente de efectivo, todo ello
determinado en base a los informes trimestrales de “una
firma de auditoría de reputación internacional”
b)
Si estas condiciones no son cumplidas –o si Uruguay entiende
en algún momento que no son o que dejaron de ser
“razonables” y así lo notifica a los inversores-, éstos
pueden solicitar a Uruguay que compre la totalidad “pero no
menos de la totalidad” de las acciones del Banco Comercial
de que aquéllos sean tenedores (es decir el importe de la
“capitalización” y toda otra acción que previa o
posteriormente pudieran haber adquirido). El pago deberá
hacerse con dólares en efectivo o títulos negociables con el
“valor justo de mercado”.
c)
Uruguay otorgará y dispondrá que el Banco Central otorgue
exenciones según sea requerido para proveer el tiempo
necesario para resolver los temas vinculados a los aspectos
que enfrente el Banco Comercial en base a acontecimientos,
hechos o circunstancias que ocurran en la fecha del contrato o
con anterioridad a la misma, sean conocidos o desconocidos.
Con
lo que se comprometen decisiones futuras del BCU que puedan o
deban adoptarse en función de tales hechos o circunstancias
preexistentes –pensemos en los que condujeron a la crisis
del sistema financiero.
d)
Uruguay debe emprender “con presteza y hacer en forma
diligente todos los esfuerzos comercialmente razonables para
disponer la venta” del Banco Comercial “conforme a términos
comercialmente razonables, sea una venta de la totalidad de
las acciones o de la totalidad de” sus activos
e)
Los inversores pueden “transferir, vender o ceder” sus
acciones a cualquier persona sin el consentimiento de las demás
partes. Uruguay no puede hacerlo sin el consentimiento de cada
uno de los inversores.
f) Se incluyen asimismo condiciones respecto de la
administración, integración del directorio, síndicos,
libros y registros, estados contables, disponibilidad de
moneda extranjera para que el Banco Comercial pueda cumplir
los compromisos y realizar los pagos comprometidos
(dividendos, por ejemplo) y limitaciones a la compra de nuevas
acciones por parte del estado uruguayo. Los inversores ocupan
todos los intersticios y no dejan nada librado al azar.
“Descargo
y limitación de Responsabilidad”
Bajo
el subtítulo indicado, en el artículo 10 se establece:
a) que el estado uruguayo y el Banco Comercial liberan en
forma irrevocable e incondicional y eximen para siempre (y
Uruguay dispondrá que el Banco Central libere y exima para
siempre) a cada inversor y a sus afiliados y directivos … de
todas y cada una de las pérdidas que surjan … con respecto
al Banco Comercial, Afinidad o Cafsa y sus subsidiarias”.
Continúan comprometiéndose decisiones futuras de la
autoridad monetaria en particular y del estado uruguayo en
general.
b) que los inversores no estarán obligados a realizar ningún
aporte adicional de capital o liquidez, ni a brindar apoyo
financiero de ningún tipo. De donde queda claro que no
admiten ninguna responsabilidad como accionistas, que esta
operación es meramente una inversión, y que el estado
uruguayo presta su consentimiento expreso a todo ello.
Solución
de controversias y renuncia de inmunidad soberana
Si surgieren desacuerdos o controversias en relación al
contrato, serán dirimidas en forma definitiva conforme a las
Normas de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio,
el arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Nueva York, el
laudo será definitivo e inapelable. (artículo 11)
Respecto de “sí mismo y de sus bienes” el estado uruguayo
“renuncia en forma expresa e irrevocable a todo derecho de
inmunidad conforme a cualquier ley que se base en la soberanía”,
que exista o que pueda existir en el futuro, y acuerda “no
alegar dicho derecho … en ninguna acción o procedimiento
legal o arbitral”. Queda entendido que las renuncias
establecidas en este artículo 11 literal c “tendrán el
mayor alcance permitido por la Ley de Inmunidad de Soberanía
Extranjera de los Estados Unidos” y “tienen por objeto ser
irrevocables a los efectos de dicha Ley”
Las inmunidades antedichas se refieren:
A cualquier procedimiento legal o arbitral
Ante la jurisdicción de cualquier tribunal
Ante cualquier ejecución o embargo
Surge de lo expuesto la aceptada
degradación del estatuto de país por parte del estado
uruguayo, que –además de dejar de lado sus derechos de
inmunidad soberana-, admite el arbitraje de un tribunal
privado, sometido a reglas ajenas al derecho internacional
acordado universalmente por los estados, cuyo fallo es
definitivo y no está sujeto a apelación.
Primeras
conclusiones
a) En cualquier hipótesis este es un contrato leonino,
absolutamente desequilibrado a favor de los inversores que
introdujeron en el mismo todas y cada una de las seguridades y
garantías concebibles, invadiendo y sobrepujando incluso la
soberanía nacional, un bien jurídico y moral que pertenece a
la nación y del que ningún gobierno tiene capacidad para
disponer;
b) Las condiciones establecidas aseguran a los inversores la
devolución íntegra y preferencial de su aporte de capital y
los dividendos que éste genere, sea en el período de ejecución
normal del contrato, sea en caso de rescisión del mismo por
cualquiera de las múltiples causales pactadas. Estas son de
tal naturaleza que privan al estado uruguayo de toda
posibilidad razonable de adoptar medidas defensivas o de
conveniencia o de interés nacional, pues cualquiera que uno
pudiera imaginar equivaldría a un incumplimiento del
contrato, disparando automáticamente la exigencia de la
devolución inmediata de lo invertido. Todo lo cual es
particularmente significativo si consideramos que los
“inversores” en realidad eran –y son- accionistas del
Banco Comercial, tan responsables de su situación, conforme a
las leyes de la república, como cualquier otro accionista, el
estado uruguayo incluido.
c) Sólo deformando groseramente el significado de las
palabras puede considerarse este contrato como un acuerdo de
capitalización. Está tan condicionado y es potencialmente
tan inestable y transitorio, que en realidad expresa una
inversión de capital altamente rentable, sin ningún riesgo
visible para los inversores y sin ninguna responsabilidad o
compromiso respecto de la institución de la que son
accionistas.
d) El consentimiento de las ventajas y condiciones impuestas
por los inversores incluye compromisos que abarcan decisiones
futuras del Banco Central del Uruguay (que de acuerdo a la
Constitución es un ente autónomo), decisiones legislativas
(que no se ve cómo el Poder Ejecutivo puede asegurar) y
disposiciones en materia tributaria (que, en su caso, también
requieren aprobación legislativa). Este verdadero disparate
–jurídico, pero también político- se maximiza si se tiene
presente que el plazo de ejecución del contrato es de 10 años
(en caso de que lograra sobrevivir a su hipercondicionamiento)
y que por lo tanto involucra potencialmente las resoluciones
de al menos los dos próximos gobiernos, comprendidos los
poderes Ejecutivo y Legislativo y comprendida asimismo la
autoridad monetaria. De esta comprobación derivan dos
preguntas:
¿Puede un gobierno –el actual- condicionar las futuras
decisiones ejecutivas, legislativas y reglamentarias de la república
de esta forma, con este alcance y en razón de un contrato con
agentes privados?
Y más aún: ¿qué valor tienen esos compromisos que el
gobierno firmante no está en condiciones –jurídicas, políticas-
de cumplir?
e)
En los hechos, no sólo las condiciones aceptadas resultan de
aceptación imposible, sino que, además, algunas de ellas,
equivalen a una degradación efectiva de la personería
internacional del Uruguay como estado soberano. La renuncia a
las inmunidades que derivan de la soberanía, y la aceptación
de la jurisdicción de un tribunal arbitral sujeto a las
normas de la Cámara Internacional de Comercio, implican la pérdida
de derechos, bienes y valores que a Uruguay pertenecen como
estado miembro de la comunidad internacional, reconocidos por
el derecho internacional y ejercidos una y otra vez a lo largo
de la historia. Ahora, de aplicarse las normas de este
contrato, Uruguay renuncia a ese estatuto internacional en la
medida en que admite la jurisdicción de tribunales privados,
entrega partes sustantivas de su autonomía en la determinación
del alcance y contenido del derecho interno en el futuro y
abjura de su inmunidad soberana.
f) En los tratados internacionales, pactados entre partes
iguales (es decir entre países que son igualmente soberanos,
igualmente miembros de la comunidad internacional, sujetos al
derecho internacional por ellos consentido en la misma forma y
medida) pueden existir renuncias a aspectos puntuales de la
soberanía, que –por lo dicho y la condición de los
celebrantes- suelen ser recíprocas y de mutua ventaja o
beneficio. Otro tanto puede decirse que ocurre cuando un país
adhiere a un tratado internacional multilateral o universal.
Pero cuando las entregas y renuncias se hacen a cambio de una
inversión transitoria y la contraparte es un grupo de agentes
privados, ajenos a las normas del derecho internacional
universal entre estados, es fácil concluir que resultan
desmesuradas e injustificables.
g) Los tratados internacionales requieren ratificación
legislativa, es decir que, conforme a nuestra Constitución,
las decisiones y compromisos que en esta materia –y siempre
entre partes iguales, del mismo rango o jerarquía
internacional- carecen de valor y aplicabilidad mientras no se
obtiene el consentimiento del poder que ejerce la representación
de la ciudadanía. No ocurre lo mismo con un contrato privado.
No está previsto el control legislativo ni se requiere la
ratificación parlamentaria.
El resultado es monstruoso: un contrato con una parte o un
grupo de partes que actúan en el campo de lo privado, que no
están sujetos a la legislación internacional entre estados,
y que contiene disposiciones que comprometen a gobiernos
futuros, implican concesiones en el terreno de la soberanía y
que además entraña un claro menoscabo de la personería
internacional del país, es otorgado por un integrante del
Poder Ejecutivo, sin control alguno, en secreto (real y
pactado: artículo 12 literal b) y sin el cumplimiento de
ninguna otra condición o restricción derivada del orden jurídico
nacional.
Estas conclusiones, y las preguntas que quedan pendientes a
partir de ellas, nos conducen al examen del próximo punto.
Validez
del contrato
Si
este instrumento hubiera sido otorgado entre personas
privadas, seguramente un abogado despierto podría instar su
invalidación sobre la base de vicios del consentimiento, y aún
alegar “abuso de la inferioridad sicológica” de su
defendido –el perjudicado. No es el caso, pues no puede
invocar esa causal de anulación tratándose de un estado.
Según el numeral 20) del artículo 168 de la Constitución,
corresponde al Presidente de la República “Concluir y
suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobación
del Poder Legislativo”.
Estamos ante una situación nueva, al menos respecto de la
previsión constitucional. Se ha otorgado un contrato
internacional cuyo contenido y consecuencias exceden
largamente las de cualquier contrato imaginable con una
contraparte privada. No es un tratado internacional, pero
contiene elementos que, hasta ahora, sólo se habían hecho
presentes en los tratados internacionales: la renuncia a
atributos derivados de la soberanía y la asunción de
compromisos que involucran, constriñen o limitan las
decisiones de gobiernos futuros. Con el agravante de que, en
general, los tratados internacionales admiten reservas y
denuncias, articuladas en el derecho internacional y sujetas a
las normas de los propios tratados. En el caso de este
contrato, no existen reservas posibles, y tanto éstas como
las denuncias –o su equivalente en el área del derecho
privado: la rescisión- equivalen al incumplimiento del
contrato y disparan toda la batería de responsabilidades para
el estado.
No es un tratado internacional, pero sus consecuencias son
mucho más fuertes e intensas que las de un instrumento de ese
tipo, con el agregado de que –según hemos visto y surge de
su texto- no contiene ninguna de las salvaguardas ni formas de
preservación de los derechos inherentes a la soberanía que
son parte sustantiva de cualquier tratado.
De donde surge una única conclusión posible: el contrato
no es válido por falta de capacidad del representante del
estado uruguayo para otorgarlo. La capacidad del Poder
Ejecutivo para otorgar tratados internacionales están
enmarcada y limitada por el artículo 168 numeral 20) de la
Constitución. Es una capacidad relativa, que no puede ejercer
por sí solo, sino que se completa y formaliza con la
ratificación legislativa.
Un contrato de alcance y significado superior al de un tratado
internacional, claramente perjudicial para los intereses del
país y que por su contenido y sus consecuencias -y huérfano
de las habituales salvaguardias de la soberanía y autonomía
de decisión del país-, no puede ser otorgado válidamente
por un representante del P. Ejecutivo, en secreto –como si
fuera poco. O tal vez debería decir que el secreto ha sido en
este caso necesario, precisamente por el contenido, alcance,
significado y consecuencias del mentado contrato.
Responsabilidad
del Poder Legislativo
La palabra está en manos del Poder Legislativo, por dos
razones:
La primera: si estamos ante una situación no prevista por la
Constitución (celebración de un contrato internacional de
efectos equivalentes o más comprometedores que los de un
tratado), ese Poder es el intérprete de la Constitución (artículo
85 numeral 20) y debe pronunciarse acerca de la legalidad de
la intervención del Poder Ejecutivo en el caso, la necesidad
de ratificación parlamentaria o no, y en definitiva –como
consecuencia- la validez del contrato en cuestión.
La segunda, porque compete a ese Poder juzgar la conducta del
Presidente de la República en la forma prevista por los artículos
93 y 172 de la Constitución.
Por cierto se trata de una decisión política. Pero
–reitero la expresión- el significado, contenido, alcance y
consecuencias del contrato que hemos venido considerando, el
secreto en que fue acordado y firmado, y el exceso evidente en
las facultades de representación del estado uruguayo que
conlleva, reclaman la consideración de las responsabilidades
del señor Presidente de la República en el ejercicio de sus
funciones.
VER:
Texto
completo del contrato
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